近年来，随着审查风向愈加严格，共存协议被认可可能性降低。本文旨在通过分析下述共存协议最终被认可的相关案例，浅析可提高共存协议的认可度的几个要点。

通常认为，在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，可通过签署共存协议主张两商标不构成近似商标。

但在实务中，仍需结合《商标法》第三十条的立法目的（避免商标权利冲突之外，还应避免造成消费者混淆误认），同时为避免当事人通过共存协议的形式规避《商标法》规定的商标权共有制度，做进一步综合分析。

近年来，随着审查风向愈加严格，共存协议被认可可能性降低。本文旨在通过分析下述共存协议最终被认可的相关案例，浅析可提高共存协议的认可度的几个要点。

案例一：新莱特乳品有限公司、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书（2019）最高法行再245号

（一）案件概述

（二）案件要点

新莱特公司于2017年6月13日与光明公司签订了《商标共存同意书》，其中有如下记载：“新莱特乳品有限公司在第29类商品上申请注册第19088699号‘新莱特’商标，该商标被国知局（原商标）于2016年11月引证我公司的两枚‘莱特’商标予以驳回。……鉴于与新莱特公司利益相关的相关公众，和与光明乳业利益相关的相关公众完全不同，我们在此同意新莱特公司在中国第29类全部指定商品上注册诉争商标。本同意函是基于光明乳业和新菜特公司之间就诉争商标与上述两枚引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识。”

一审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的水果罐头等商品、引证商标二核定使用的水产罐头等商品以及引证商标四核定使用的果冻等商品属于同一种或类似商品。诉争商标“新菜特”与引证商标一、二“莱特”，引证商标四的显著识别部分之一“新莱特”在文字组成、排列、呼叫上相同或者相近。因此，诉争商标与引证商标一、二、四共存于市场，易引起消费者混淆误认，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

新莱特公司虽提交《商标共存同意书》，但仅凭该共存同意书，一审法院无法判断其是否属于引证商标一、二所有人的真实意思表示，故在无其他证据佐证的情况下，对该共存同意书不予采信。

综上，一审法院判决：驳回新莱特公司的诉讼请求。

二审法院认为：诉争商标增加了中文“新”后并未形成新的含义，而且，根据中文的语言习惯，诉争商标极易被认为是引证商标一、二的系列品牌。同意书是在适用商标法第三十条认定混淆时的考量因素，本案中尽管新莱特公司提交了经公证的《商标共存协议书》，但诉争商标与两引证商标的近似程度较高，且诉争商标指定使用的部分复审商品与两引证商标核定使用的商品为同一种商品。因此，诉争商标与两引证商标共存产生混淆误认的可能性较大。

虽然光明公司在《商标共存协议书》中认可新莱特公司的相关公众与该公司的相关公众完全不同，但根据新莱特公司提交的在案证据可知，新莱特公司是光明公司的子公司，光明公司通过新莱特公司控制海外奶源（2010年10月28日《青年周末》），并进军高端婴儿奶粉市场（2010年10月28日《21世纪经济报道》），可见，新菜特公司与光明公司的经营范围存在重合，在《商标共存协议书》未对两者的经营范围以及市场划分进行充分说明及明确约定的情况下，仅有上述同意书不足以排除上述商标共存产生混淆的可能性。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被诉决定及一审判决认定正确，新菜特公司的相关上诉理由不能成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

法院终审判决认为：首先，本案诉争商标指定使用在“炼乳；奶油（奶制品）；人造奶油；奶酪；牛奶制品；黄油；酸奶；蛋白质牛奶；乳清；奶粉；水果罐头；以果蔬为主的零食小吃；汤；果冻”商品上，与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。

其次，诉争商标由“新莱特”构成，引证商标一、二由“莱特”构成，诉争商标包含了引证商标一、二，属于近似标志，但并不相同或基本相同，仍然存在差别，相关公众对于近似标志具有一定的分辨能力。

再次，光明公司作为引证商标权利人是诉争商标申请人新莱特公司的控股股东，基于双方就诉争商标与引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识出具了商标共存协议书，而且也没有证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆误认。

最后，根据本院查明的事实，新莱特公司与光明公司均在业内具有一定知名度，诉争商标“新莱特”同时为新莱特公司商号，没有证据证明新莱特公司申请或使用诉争商标存在攀附光明公司及其引证商标商誉或知名度的恶意，诉争商标的注册、使用也不会损害国家利益、社会公共利益及第三人合法权益。

综合考虑上述因素，相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆误认，诉争商标的申请注册并不构成商标法第三十条规定的情形。

案例二：康宁有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书（2019）京行终9506号

（一）案件概述

（二）案件要点

一审法院认为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，虽康宁公司与引证商标权利人签署了商标共存《同意书》，但亦不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认的可能性。

二审法院认为：商标权是一种民事财产权利，根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标权利人出具《同意书》体现了其对在先注册商标专用权的处分，在尚无证据表明《同意书》违反法律、行政法规，或者足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标权利人对引证商标的处分及对诉争商标注册予以认可的意思表示。此外，在商标申请注册中，2013年商标法第三十条对于混淆可能性的认定是商标授权行政机关或者法院从相关公众的角度作出的一种判断，而《同意书》是对引证商标在先权利的限制，更加符合市场商业实际。因此，在诉争商标与引证商标存在一定差异的情况下，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据，其可以作为适用2013年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册时予考量的因素。

本案中，诉争商标由英文“FLORA”构成，引证商标由英文“florabest”及图构成，二者在商标构成要素、整体视觉效果等方面存有一定差异，考虑到引证商标权利人出具了《同意书》，明确同意本案诉争商标获准注册，该《同意书》系当事人真实意思表示，应予尊重。在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品的来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。在此基础上，诉争商标在“汽车发动机排气净化装置（催化反应器）”商品上的注册不再构成2013年商标法第三十条规定之情形。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。

案例三：北京众天翻译咨询有限公司与国家知识产权局二审行政判决书（2020）京行终5428号

（一）案件概述

（二）案件要点

一审法院认为：法院认为，诉争商标与各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至开庭审理时，众天翻译公司并未提交其与各引证商标所有人签署的共存协议。众天翻译公司的相关主张没有法律依据，不予支持。

二审法院认为：认定两商标构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函等，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函等应当作为适用2019年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为汉字“传拓”及字母“TRATON”的组合商标；引证商标一为“TRATOSCAVI”及图的组合商标；引证商标三为字母“TRAXON”；诉争商标与引证商标一、三在整体视觉、构成要素等方面存在一定的区别。在此基础上，在引证商标一、三的权利人分别出具了《同意书》，同意诉争商标在37类“运载工具保养服务；运载工具故障修理服务；运载工具加润滑油服务；运载工具电池充电服务”等服务上注册和使用的情况下，可以认定不会混淆。故诉争商标与引证商标一、三不属于2019年商标法第三十条规定之情形。

案例四：北京众天翻译咨询有限公司与国家知识产权局二审行政判决书（2020）京行终5427号

（一）案件概述

（二）案件要点

一审法院认为：诉争商标与各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至开庭审理时，众天翻译公司并未提交其与各引证商标所有人签署的共存协议。众天翻译公司的相关主张没有法律依据，不予支持。

二审法院认为：认定两商标构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函等，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函等应当作为适用2019年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为汉字“传拓”及字母“TRATON”的组合商标，引证商标为字母“TRITON”，诉争商标与引证商标在整体视觉、构成要素等方面存在一定的区别。在此基础上，在引证商标的权利人出具《同意书》，同意诉争商标在36类“保险信息；保险咨询；金融信息”等服务上注册和使用的情况下，可以认定不会混淆。据此诉争商标与引证商标不属于2019年商标法第三十条规定之情形。众天翻译公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。

典型意义

由上述案件可以看出，共存协议被认可的基础，仍是诉争商标与引证商标在商标标样或商品服务上存在差异。在此基础上，提供经公认证的、清晰明确的共存协议，以及其他不会造成混淆误认的证据材料（如商号），来证明不会构成消费者混淆误认，是有望被认可的。

若诉争商标权利人与引证商标权利人存在关联关系，提供相关证明材料可以增加共存协议被认可的可能性。

需要补充说明的是，对于第5类、第10类医药医疗相关的商品，因其对公共利益有重要影响，将会从严限定共存协议。

北京市品源律师事务所  李琳